Efficacia del decreto ingiuntivo nel Concordato Preventivo

Il presente articolo ha l’obiettivo di approfondire la problematica relativa alla determinazione del credito nella procedura di Concordato Preventivo, in presenza di creditore che ha ottenuto decreto ingiuntivo.

Differenza tra Fallimento e Concordato Preventivo

Con un precedente articolo (Fallimento e decreto ingiuntivo: la dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c.) avevo affrontato la medesima tematica in ambito fallimentare, con particolare riferimento all’opponibilità del decreto ingiuntivo al Curatore ed alla indispensabilità della dichiarazione di esecutorietà ex art. 647 c.p.c..

E’ bene precisare subito che la situazione in ambito concordatario è completamente diversa, per una serie di motivi così succintamente riassumibili:

• nel Fallimento esiste una ben precisa procedura di accertamento del passivo che si conclude con un decreto di esecutorietà dello “stato passivo” con valenza endo-fallimentare;
• nel Concordato Preventivo non è previsto niente di tutto questo, sebbene ci si imbatta più volte in un “elenco dei creditori” (domanda di concordato e relativa attestazione, verifica ex art. 172 l.f. da parte del Commissario Giudiziale, ecc.);
• nel Concordato, a differenza del Fallimento, il debitore non viene spossessato dei propri beni, ma ne mantiene l’amministrazione e, inoltre, conserva la legittimazione processuale relativa al passivo. Qualora insorga un contrasto con un creditore sull’ammontare o sulla collocazione del credito, sarà il giudice ordinario a dirimere la questione;
• con la dichiarazione di Fallimento qualsiasi azione volta all’accertamento di un credito è improcedibile a causa della vis actractiva del tribunale fallimentare;
• nel Concordato ciò non accade, l’art. 168 l.f. dispone solo che, a partire dalla data di pubblicazione della domanda presso il registro delle imprese, non possano essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore;
• l’azione monitoria ha natura cognitiva per cui il creditore può farvi ricorso anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato. Inoltre, il debitore concordatario, mantenendo la legittimazione processuale, conserva la possibilità di opporsi in giudizio;
• è evidente, quindi, come tutta la problematica relativa all’opponibilità al Curatore del decreto ingiuntivo affrontata nell’articolo precedentemente citato non ha luogo nel concordato, in quanto il decreto ingiuntivo non necessita in alcun modo della formula magica (ovvero la dichiarazione di esecutorietà di cui all’art. 647 c.p.c.).

Quali le conseguenze?

Qui il discorso si fa più difficile, perché mentre le conclusioni illustrate nel precedente paragrafo sono suffragate da giurisprudenza e dottrina consolidate, la determinazione del credito da inserire nel passivo concordatario in presenza di decreto ingiuntivo è spesso conseguenza di convinzioni personali, tanto che è possibile notare che anche nel più noto forum fallimentare le risposte fornite hanno subito nel tempo modifiche anche rilevanti.

Abbiamo visto in precedenza, quali sono i principi cardine:

• il creditore può in qualsiasi momento e, quindi, anche dopo la pubblicazione della domanda di concordato, intraprendere l’attività giudiziale per ottenere l’emissione di un decreto ingiuntivo;
• allo stesso modo il debitore concordatario (se del caso) può opporvisi, evidenziando che il debito era stato riconosciuto e regolarmente inserito nell’elenco dei creditori allegato alla domanda di concordato; oppure può opporsi se ritiene di contestare i crediti richiesti ed ingiunti nel decreto.

E quindi, come quantificare il credito? oppure le spese ingiunte? E gli interessi, in misura legale o moratoria, come disposto dal Giudice?

Per completezza ipotizziamo di trovarsi nella posizione del liquidatore o del commissario (a seconda del tipo di concordato) dopo l’omologazione, quando è chiamato dal decreto di omologa a predisporre l’elenco dei creditori.

Ipotesi 1): decreto ingiuntivo definitivo ed inopponibile prima della pubblicazione della domanda di concordato

A nostro avviso la situazione più chiara, il decreto (anche senza il 647 c.p.c.) è definitivo ed opponibile alla procedura per cui dovranno considerarsi nel passivo concordatario il capitale ingiunto, le spese e gli interessi (eventualmente moratori) come liquidati dal giudice.

Ipotesi 2): attività giudiziale iniziata prima del concordato, ma decreto ingiuntivo non definitivo alla data di pubblicazione della domanda di concordato

In questo caso non c’è un provvedimento giudiziale definitivo, tuttavia occorre riconoscere che il creditore ha legittimamente iniziato un’azione monitoria per far valere i propri diritti e che solo successivamente è intervenuto il ricorso al concordato preventivo. Come prima indicato, il ricorso alla procedura concorsuale non interrompe il processo, ma il debitore ha diritto di opporsi (questo anche quando il credito viene regolarmente riconosciuto nella domanda di concordato). Pertanto, si dovrà tenere conto dell’esito del giudizio sia per il capitale che per le spese.

Discorso diverso per gli interessi. A mio avviso, poiché il decreto non è definitivo, subentra il disposto dell’art. 1, co. 2, lett. a) della legge D.Lgs. 231/2002 per cui gli interessi moratori non si applicano per i debiti oggetto di procedure concorsuali. Inoltre, le norme sul fallimento, richiamate nel concordato escludono categoricamente gli interessi moratori durante la procedura. Ne consegue che gli interessi, se dovuti,  andranno eventualmente determinati nella misura legale/convenzionale.

Ipotesi 3): attività giudiziale iniziata dopo la data di pubblicazione della domanda di concordato

L’analisi è diversa a seconda che il creditore proceda per un credito già inserito o meno nell’elenco dei creditori.

Se il credito è riconosciuto dal debitore, il ricorso al decreto ingiuntivo è un’attività del tutto inutile per cui le spese ingiunte non andrebbero riconosciute. Infatti, che senso ha ricorrere ad un giudice per fare ingiungere ad un debitore il pagamento, quando quel debitore è sottoposto ad una procedura concorsuale per cui si trova sotto la tutela del Tribunale ed è impossibilitato a pagare se non con le regole di legge?

Per gli interessi vale il discorso precedente: alla procedura non può essere ingiunto di corrispondere interessi moratori. In questo caso sarebbe opportuno che il debitore concordatario si opponesse al decreto ingiuntivo per vedere condannare il creditore alle spese (e, secondo me, anche alla temerarietà della causa).

Se il credito non è riconosciuto o è riconosciuto solo in parte, l’azione diventa una vera e propria causa di accertamento del credito, per cui l’esito del giudizio (sia in caso di opposizione o meno) avrà decisamente impatto sul passivo concordatario sia in linea capitale sia per quanto riguarda le spese. Con riferimento agli interessi, a mio avviso, continua ad applicarsi il disposto del D.Lgs. 231/2002, per cui non si applicano interessi moratori.

In quest’ultimo caso, non si può sottacere che in caso di condanna alle spese, sorge la questione spesso dibattuta sulla natura prededucibile delle stesse. Il discorso è complesso e questo non è il luogo per approfondirlo, comunque l’attuale posizione della Cassazione sembra scongiurare la prededucibilità (per il momento).

Vista la materia, accetto volentieri osservazioni, suggerimenti o contestazioni.