Limiti e significato dell’ “ausilio” dell’OCC, ovvero: chi deve predisporre il piano e la proposta?
Relazione tenuta dal Dott. Alessandro Torcini al Convegno “Dialoghi sul sovraindebitamento” tenutosi a Montecatini Terme nei giorni 19-20/06/2015, organizzato da O.C.I. e Scuola Superiore della Magistratura – PARTE III
Per rispondere a questa domanda, bisogna rispondere ad un’altra che sta a monte.
Che organo è l’OCC? Rispetto al debitore é indipendente oppure è (anche) un suo consulente?
Questa figura è apparsa subito “ibrida” ed ha posto molteplici interrogativi. Infatti, accanto a ruoli chiari di “attestatore” e “ausiliario del giudice” sembra che ne emerga un altro: quello di consulente del sovraindebitato. Questo ruolo di “consulente” sembrerebbe emergere dai due articoli
Art 7 comma 1
Il debitore in stato di sovraindebitamento puo’ proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi….
Art. 15 comma 5
L’organismo di composizione della crisi, oltre a quanto previsto dalle sezioni prima e seconda del presente capo, assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione e all’esecuzione dello stesso.
Ci siamo subito interrogati sul significato di “ausilio”: letteralmente “aiuto” che a sua volta significa “intervento a favore di chi si trova in stato di bisogno” – soccorso. Il significato si intuisce ma in concreto che cosa significa?
Oscuro è anche il significato: “assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano di ristrutturazione”. Anche qui, in concreto, che cosa deve fare l’OCC?
Sembra emergere una figura di personaggio tuttofare, low cost, una sorta di mediatore, di compositore che cerca, rapportandosi un po’ con tutti, di trovare una situazione. Ma se si intende che l’OCC deve fare consulenza, cioè deve (o può) predisporre il piano, emerge subito il problema della sostanziale incompatibilità – conflitto di interessi – tra tutte queste funzioni.
E’ noto che la consulenza non può coesistere con il controllo (sulla tematica i Dottori Commercialisti hanno ben presente il dibattito sul Collegio sindacale). E gli effetti di questa situazione in conflitto di interessi si sono spesso visti durante l’opera degli Occ che stavano cercando di predisporre il piano.
Qualche esempio concreto, realmente accaduto, quando l’OCC si pone come consulente e quindi quando l’OCC tenta di predisporre il piano.
1) L’OCC predispone la proposta ma il sovraindebitato si dichiara in disaccordo e non la riconosce conforme alla sua volontà, rifiutandosi di firmarla. Questo fa emergere la questione alla base del conflitto di interessi: se l’Occ predispone il piano, questo deve riflettere la volontà dell’OCC o quella del sovraindebitato? E se il sovraindebitato non la riconosce, che cosa succede? L’OCC deve continuare a formulare proposte fino a che il sovraindebitato non si dichiara d’accordo? Oppure il sovraindebitato richiede la nomina di altro OCC? E gli onorari per le prestazioni effettuate?
2) Il sovraindebitato, dopo aver consegnato all’OCC i documenti previsti, non presta alcuna collaborazione con l’OCC ma anzi poi minaccia causa di risarcimento perché non sta elaborando una proposta per lui soddisfacente (vi è anche il problema dei termini: entro quanto deve essere elaborata la proposta?)
3) La proposta è predisposta dall’OCC su indicazioni verbali del sovraindebitato che poi la contesta in quanto l’Occ avrebbe predisposto una proposta diversa da quella che era la sua volontà (il diavolo sta nei dettagli….).
Dopo le prime esperienze, e dopo aver meglio meditato sulla normativa, si può arrivare alla conclusione che l’OCC non ha l’obbligo di predisporre la proposta. Non solo non ha l’obbligo, ma, salvo casi semplici e limitati, non è neanche opportuno che la predisponga. Questo per vari motivi.
Il primo è che ci sono scelte che solo il sovraindebitato può e deve fare: se consumatore in teoria potrebbe accedere ad esempio a tutte e tre le procedure (piano, accordo o liquidazione). Potrebbe essere quindi una questione di opportunità (anche in relazione alla meritevolezza, modalità di liquidazione dei beni, interventi o meno di terzi, ecc.). Questo nodo può essere sciolto solo dal sovraindebitato in quanto la proposta deve rappresentare la volontà del debitore e non quella dell’OCC.
Secondo motivo. Nella legge non vi è un obbligo esplicito per l’OCC di predisporre il piano/accordo. Riflettiamo sulla parola ausilio: fornire ausilio non significa fare ma aiutare chi fa. E chi fa è il sovraindebitato ed i suoi consulenti.
Riflettiamo sulla frase: assume ogni iniziativa funzionale alla predisposizione del piano. Non è scritto che l’OCC predispone il piano, è scritto che l’OCC pone in essere ogni iniziativa affinché il piano sia predisposto. E chi lo predispone non può che essere il sovraindebitato. Altrimenti la legge avrebbe semplicemente messo a carico dell’OCC la predisposizione il piano.
Che l’OCC non debba predisporre il piano di deduce anche dalla circostanza che l’OCC deve fare le attestazioni allo stesso piano. Non ci sarebbe necessità di attestarlo se si assumesse che lo predispone l’OCC. La firma in calce al piano dell’OCC varrebbe già come attestazione.
Vi è quindi la necessità di scindere la consulenza dalle altre funzioni.
Il problema è stato ben identificato dal Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti quando, nel recente Regolamento OCC ha previsto la nomina del Gestore della Crisi anche collettivo, per un massimo di tre componenti.
Testualmente: “Al fine di evitare conflitti di interesse, ricorrendo la composizione collegiale, a ciascun componente saranno attribuite specifiche funzioni operative in base ai ruoli fondamentali svolti quali ad esempio, di consulente del debitore, di attestatore e di ausiliario del giudice”.
La situazione ideale è che il sovraindebitato abbia già un proprio consulente che predisponga la proposta confrontandosi dialetticamente con l’OCC. Quindi “ausilio” deve essere interpretato come disponibilità al confronto dialettico. Non un ruolo passivo ma un ruolo attivo, di aiuto e confronto quando necessario e quando richiesto in modo da evitare che il predisponendo piano riceva un’attestazione “negativa” da parte dell’OCC giacché il sovraindebitato ha il diritto di conoscere l’opinione dell’OCC sul predisponendo piano.
Segnalo anche l’opportunità che i rapporti tra Occ e sovraindebitato siano formali e che venga redatto un verbale degli incontri.
La proposta, quando elaborata, deve essere formalmente consegnata all’OCC per le relazioni ed a sua volta la relazione dovrà essere formalmente consegnata al sovraindebitato per il deposito.
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