Concordato Preventivo ed azioni di responsabilità

D.Galletti  ( «Le Azioni di Responsabilità esercitate nel corso di procedure di concordato preventivo», in “Il Fallimentarista” Marzo/15), in sintesi afferma:

1) che nella cessio bonorum l’azione SOCIALE risulti senz’altro ceduta ai creditori sociali, anche in assenza di un’espressa delibera assembleare sul punto

2) che pertanto il Liquidatore Giudiziale è senz’altro legittimato ad agire una volta omologato il concordato preventivo con cessione dei beni

3) e che in caso di “concordato preventivo in continuità tale legittimazione risulta senz’altro in capo al legale rappresentante (difettando – come è noto – la figura del Liquidatore Giudiziale; almeno per la prevalente Giur. e Dott. ).

Fermo l’ indiscutibile il valore dell’Autore, sono alquanto perplesso su sì tali conclusioni, nel senso che quantomeno qualche dubbio può sorgere.

Infatti (a parte ogni considerazione sull’ammissibilità – visti gli artt.2740/1 c.c. –  della c.d. “cessio bonorum parziale” in caso di “concordato preventivo 160 con cessione dei beni” ovvero in ipotesi di  “concordato preventivo 186bis” e comunque sulle presunte ricadute “173” di cui comunque  accennerò alla fine), osservo:

A) l’art.81 cpc consente l’azione in giudizio solo al relativo titolare, salve le eccezioni  «espressamente previste dalla legge»

B) nel caso dell’azione sociale di responsabilità delle spa, l’art.2393 cc è inequivoco  nel precisare che  solo l’assemblea dei soci (ovvero il Consiglio di Sorveglianza)  è legittimata a  consentirne  la proponibilità all’Organo Amministrativo (v.ex multis C.14963/11 e C.18939/07)

C) anche se la società è liquidazione, senza delibera non v’è azione giusta l’espressa disposizione (art.2393 co.1 cc)

D) ed anche per quanto riguarda l’azione di responsabilità Sociale nelle srl, la legittimazione, ex art.2476 cc , non è mai attribuita direttamente all’ Organo Amministrativo (o al liquidatore), bensì, oltre che alla previa autorizzazione dell’assemblea sociale (almeno secondo la più avveduta giur.; cfr. Tr. Napoli 08/02/2005, indejure.it; Tr. Treviso, 16/01/2006, in Giur. it. 2006, 10, 1878; Tr. Roma, sez. III, 17/12/2008, in Giur. merito 2009, 6, 1585) ai  singoli soci (ovvero nelle spa ad una maggioranza qualificata  di soci nel caso di cui all’art.2393bis cc)

E) così come solo in forza di deliberà assembleare il nuovo Organo Amministrativo ovvero il liquidatore può agire “in responsabilità” nelle associazioni ex art.22 cc

F) e verosimilmente anche nelle società di persone, quantunque l’art.2260 c.c. nulla di espresso  dica in proposito (v. comunque nel senso qui propugnato, Tr. Torino 17.6.13 indejure.it)

G) pertanto, salvo forse che nel caso in cui la  delibera ex art.152 lf risulti assunta direttamente dall’assemblea dei soci (ai sensi del relativo co.2), dubito fortemente che nel concordato preventivo liquidatorio con cessione dei beni (e men che mai in quelli ex art.186bis)  si possa ritenere  “automaticamente” ceduta  ai creditori anche l’azione Sociale di responsabilità, tanto da consentirne, quindi, la diretta proponibilità a cura del  LIQUIDATORE GIUDIZIALE (ovvero da parte del Organo Amministrativo nei cp ex art.186bis…caso mai contro sè stesso con previa nomina di un curatore speciale ex art.79 cpc?)

I) e  d’altra parte, quantomeno su un piano sistematico, anche gli artt.2394bis , 2409 (nb: e si noti che tali artt. fanno un chiaro riferimento  all’azione sociale)  e 2497 cc, come l’art. 146 lf, conducono alla stessa conclusione: se il Legislatore solo in  determinati casi ha attribuito  a  soggetti “terzi” la legittimazione ad agire per l’azione (anche) sociale di responsabilità, è evidente, quantomeno ex art.81 cpc, che fuori che da tali casi espressamente previsti per legge nessun altro può agire in sostituzione della società

L) infine, il permettere al Liquidatore Giudiziale (…lasciamo stare il legale rappresentante del “cp-186bis”…mi pare davvero troppo…)  di agire pro creditori con l’azione di responsabilità Sociale assumerebbe un connotato surrogatorio (v.in tema C.13765/07)  che si porrebbe in contrasto logico, prima ancora che giuridico (184 co.1 lf), con il patto concordatario raggiunto con l’omologa (salva, ovviamente, espressa  cessione ai creditori dell’azione de qua)

M) Naturalmente non può non considerarsi la problematica che potrebbe sussistere ex art.173 co.1 lf , ma la S.C. ha chiarito che il problema può porsi solo ove si tratti di profili  di  responsabilità verso i creditori sociali conseguenti atti dolosi – e non meramente colposi – ex art.2394 cc (v.C.14552/14;cfr  anche la recente quanto interessante ord. Tr.Piacenza 12.2.15,indejure.it.a parte il diverso aspetto, che sempre ex art.173 lf potrebbe porsi, inerente la necessità di  dover comunque e sempre – ma davvero ? –  denunciare/dichiarare/confessare previamente ai creditori i presunti  comportamenti dell’Organo Amministrativo fonti di responsabilità, su cui mi permetto rinviare alle lucide considerazioni di G. La Croce su Fall. 3/15, pagg.304/317; v.anche Tr.Udine 16.4.15, in www.ilcaso.it che esclude anche che  l’attestatore sia tenuto ad effettuare  valutazioni al riguardo).

L) Ovviamente ogni singolo creditore potrà sempre proporre  autonomamente l’azione di responsabilità   per l’inosservanza agli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrazione del patrimonio sociale ex art.2394 cc, che poi, come  ben noto, è in fondo quella  di maggior consistenza/valenza, ma comunque ben diversa da quella    sociale ex art.2393 cc (v.cit. C.13765/07 e C.10488/98;v,anche cit.  ord.  Tr.Piacenza 12.2.15)

M) certo c’è anche l’art.240 lf, con  la possibilità per il Commissario di costituirsi “parte civile” al ricorrere delle ipotesi penali ex art.236 lf, ma da qst peculiarissima e “slegata” norma giungere ad attribuire al Commissario una generale legittimazione ad agire (anche) in sede civile, sostanzialmente, parificata a quella del Curatore di cui all’ art.146 lf,…mah mi pare ce ne passi,anche se il foro partenopeo ne sembra sempre più convinto (e, ad oner il vero, con argomentazioni di indubbia Valenza)…

Avv. Antonio Pezzano