Concordato Preventivo: l’art. 11, comma 3 quater, L. 21 febbraio 2014, n. 9, un colpo mortale al concordato in bianco?

MODIFICA DEL 15/09/2014

ABROGATO l’art. 11, comma 3 quater, L. 9/2014. TUTTO TORNA COME PRIMA.

Il Decreto Competitività (art. 22, comma 7 del DL 91/2014 convertito in Legge 116/2014) è intervenuto nuovamente sul c.d. concordato in bianco, abrogando l’art. 11, comma 3 quater, L. 9/2014, vale a dire la norma che aveva fornito un’interpretazione autentica dell’art. 111, comma 2, l.f. con riferimento ai crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo. In particolare la norma impattava sul concordato in bianco, limitando di fatto il riconoscimento dei crediti sorti durante il periodo della “riserva” alla condizione che il concordato sfociasse in un decreto di ammissione alla procedura.

Per fortuna il legislatore si è prontamente (o quasi) ravveduto per cui si ritorna alla situazione precedente per i c.d. concordati in bianco: sono prededucibili i crediti sorti per effetto degli atti legittimamanete posti in essere dal debitore dopo il deposito del ricorso “con riserva” e fino alla data di ammissione alla procedura di concordato.

ARTICOLO ORIGINARIO

Con l’art. 11, comma 3 quater, L. 21 febbraio 2014, n. 9, il legislatore è intervenuto nuovamente in materia di concordato preventivo, fornendo un’interpretazione autentica dell’art. 111, comma 2, l.f. con riferimento ai crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo.

A partire dal 2005, non si contano più le volte che sono state apportate modifiche (anche minimali) alla disciplina del concordato preventivo, con due indirizzi di fondo: prima, una riforma incentivante, poi la controriforma.

La riforma

Con effetto dal 17 marzo 2005, il D.L. 35/2005, convertito in L. 80/2005, ha apportato rilevanti innovazioni agli artt. 160 e ss. della legge fallimentare, cambiando completamente volto all’istituto del concordato preventivo, con lo scopo di incentivare il ricorso a questo strumento.

Anche con gli altri interventi legislativi succedutisi negli anni veniva chiaramente privilegiata la soluzione concordata delle crisi, con particolare riguardo alla continuazione dell’attività aziendale, a discapito della tutela del credito e del creditore che informava la legge fallimentare del 1942.

Tale impostazione raggiungeva il clou con il D.L. 83/12 convertito in L. 134/12, che a partire dall’11 settembre 2012 ha introdotto nel nostro ordinamento il c.d. concordato con riserva o in bianco: in base al comma 6 dell’art. 161, l’imprenditore può depositare la domanda di concordato, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione richiesta entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e centoventi giorni (prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni).

Inoltre, con lo stesso provvedimento legislativo è stato introdotto nel concordato preventivo il principio del silenzio-assenso nel calcolo delle maggioranze ai fini dell’approvazione, così come tradizionalmente previsto per il concordato fallimentare.

La controriforma

In realtà, nel medesimo D.L. 83/12, erano contenute norme che smentivano il precedente indirizzo normativo conferendo all’autorità giudiziaria particolari poteri autorizzatori nel merito.

Purtroppo, a fronte di una tale apertura è seguito un diffuso abuso dell’istituto, tanto che fin da subito è cresciuto in misura esponenziale il numero di concordati in bianco presentati. Tuttavia, solo una percentuale alquanto modesta dei concordati presentati con tale modalità è stato successivamente omologato.

Con il D.L. 69/13, convertito in L.98/13, il legislatore ha posto un freno all’utilizzo indiscriminato del concordato in bianco introducendo particolari obblighi informativi a carico del debitore, nonché maggiori poteri di controllo (e non solo) a favore del giudice.

La norma, sembrava aver colto nel segno, tanto che il numero di concordati in bianco presentati si è ridotto considerevolmente.

Come noto, la caratteristica fondamentale del concordato in bianco è quella di creare un lasso di tempo intercorrente tra la presentazione della domanda di concordato in bianco ed il successivo eventuale decreto di ammissione, durante il quale l’imprenditore in concordato può continuare ad operare legittimamente sul mercato (soprattutto nell’ipotesi di una successiva presentazione di un concordato in continuità). Infatti, il comma 7 dell’art. 161, consente al debitore di:

• compiere gli atti di ordinaria amministrazione;

• compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale.

Il comma 7 stabilisce, infine, che i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.

Ed è quest’ultima previsione che garantisce l’operatività nel periodo antecedente la presentazione del piano, perchè garantisce ai soggetti contraenti con l’imprenditore la natura prededucibile al credito che sorge.

L’art. 11, comma 3 quater, L. 21 febbraio 2014, n. 9

La norma in commento interviene proprio su tale questione fornendo un’interpretazione autentica:

“La disposizione di cui all’articolo 111, secondo comma, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che i crediti sorti in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo aperta ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, del medesimo regio decreto n. 267 del 1942, e successive modificazioni, sono prededucibili alla condizione che la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo siano presentati entro il termine, eventualmente prorogato, fissato dal giudice e che la procedura sia aperta ai sensi dell’articolo 163 del medesimo regio decreto, e successive modificazioni, senza soluzione di continuità rispetto alla presentazione della domanda ai sensi del citato articolo 161, sesto comma”.

Il disposto pone un limite notevolissimo alle prededuzioni sorte in occasione o in funzione di un concordato in bianco, sottoponendole alla condizione che il concordato sfoci in un decreto di ammissione alla procedura.

Pare che la norma, approvata con il parere “fortemente contrario” degli uffici tecnici ministeriali, sia sorta per limitare la prededucibilità ai compensi dei professionisti ritenuti (a torto o a ragione) i responsabili del ricorso massiccio da parte dei loro assistiti al concordato in bianco senza che ricorressero le condizioni di fattibilità. Ma, in realtà, la norma interpretativa rischia di travolgere tutti i crediti prededucibili legittimamente sorti nella fase temporale di che trattasi.

A questo punto, chi cede beni o presta servizi ad un impresa in concordato preventivo, nella fase della riserva, lo fa a proprio rischio e pericolo, perchè la garanzia del comma 7 dell’art. 161 (ovvero la prededucibilità del credito) opera solo ed unicamente nel caso in cui il Tribunale apra la procedura di concordato con il decreto di cui all’art. 163 l.f.. In caso contrario, non opera alcuna garanzia.

Per cui, a questo punto, chi glielo fa fare ad un’imprenditore di concludere contratti con il debitore in tale fase se non è più sicuro che al suo credito venga risconosciuta la prededucibilità ?

Ad un qualsiasi fornitore di merci o prestatore di servizi (non privilegiati) viene posta l’alternativa tra la garanzia della prededuzione (in caso di ammissione) ed il credito chirografario, ovvero il nulla (nell’ipotesi di mancata ammissione).

La dannosità della norma introdotta è lampante, ma la stessa si rileva oltretutto inutile, atteso che, se effettivamente l’intento era quello di dissuadere i professionisti dalla presentazione di domande di concordato in bianco solo per i lauti compensi garantiti dalla prededucibilità, la giurisprudenza era già giunta a delimitare chiaramente la questione.

Ricordiamo a tal proposito che il Tribunale di Firenze (come molti altri) ha già adottato da tempo il principio di non riconoscere la prededuzione ai professionisti che hanno assistito il debitore nella presentazione della domanda di concordato se non vi era poi stata l’apertura della procedura.

La Cassazione stessa con sentenza n. 7166/12 ha negato la prededucibilità per prestazioni professionali “di nessuna utilità per la massa dei creditori, per di più prestata in condizioni che sin dall’inizio non consentivano nessuna salvataggio dell’impresa, destinata al fallimento”.