La cancellazione delle formalità pregiudizievoli nelle vendite concorsuali (artt. 108/2 e 182/5 L.F.)

di · 22 Maggio 2018

Le vendite invito domini nel sistema civilistico e nelle procedure concorsuali.

Il nostro ordinamento giuridico prevede, a fianco delle vendite volontariamente concluse fra soggetti privati, la vendita invito domini e cioè la vendita forzata effettuata contro la volontà del proprietario.

Quando la vendita forzata riguarda rapporti individuali, restando nell’ambito della regolazione civilistica, l’operazione deve avvenire nelle forme previste dal codice di rito (art. 570 e 576 c.p.c.: con incanto o senza incanto) e produce gli effetti descritti dalle disposizioni contenute negli articoli 2919 e seguenti del codice civile.

Nelle esecuzioni collettive invece, la legge regolamenta espressamente le modalità di vendita, consentendo, alternativamente, o di derogare dai rigidi schemi procedurali previsti per le esecuzioni individuali, oppure di adottarli laddove se ne ravvisi la convenienza o l’opportunità.

In ogni caso, qualunque sia la modalità di vendita adottata, il trasferimento degli immobili nelle procedure esecutive individuali o collettive deve avvenire con purgazione dei pesi e vincoli sui beni soggetti ad esecuzione forzata.

Nell’esecuzione individuale ed in quella collettiva nella quale sia stato volontariamente adottato il modello dettato dal codice di rito, il problema è risolto direttamente dalla norma dell’art. 586 c.p.c. che prevede la cancellazione delle trascrizioni ed iscrizioni pregiudizievoli a cura del giudice competente (G.E. o G.D.).

Nelle esecuzioni collettive che adottano forme diverse da quelle previste dal codice di rito e che si perfezionano con lo strumento privatistico del contratto anziché con il provvedimento giudiziale del decreto di trasferimento, tale funzione viene demandata al giudice con la norma del secondo comma dell’art. 108 L.F. per il fallimento e dal quinto comma dell’art. 182 L.F., per il concordato preventivo con cessione di beni.

L’evoluzione normativa delle vendite forzate nelle procedure concorsuali.

Per ben comprendere la norma del secondo comma dell’art. 108 delle legge fallimentare occorre prendere le mosse dalle modifiche apportate dalla riforma del 2006 alla legge del 1942 e, per quanto ci riguarda, alla Sezione II del Capo VI del Titolo II della Legge Fallimentare.

È noto a tutti che con il Decreto Legislativo 5/2006 è stata impressa una svolta privatistica, percepibile nella modifica degli artt. 25 e 161 L.F. nei quali il compito del giudice delegato è stato modificato da quello di organo dirigente delle procedure concorsuali a quello di arbitro, restituendo alla magistratura il ruolo di terzietà idoneo a vigilare su tutte le parti interessate dal processo esecutivo collettivo.

In coerenza con questa visione molte sono state le fasi del procedimento che sono state modificate, ma le più significative riguardano l’accertamento del passivo e il regime delle vendite.

Per queste ultime, in particolare, in coerenza coi nuovi principi, era stato originariamente previsto che, contrariamente al sistema del 1942, le vendite in generale e quelle immobiliari in particolare (inclusa le vendita dell’azienda con immobili) fossero interamente disancorate dal sistema delle vendite attuate secondo le disposizioni del codice di rito con attribuzione dell’attività di vendita non più al giudice delegato, ma solo al curatore. Testimonia del nuovo corso l’originaria formulazione dell’articolo 107 L.F. che non conteneva l’attuale secondo comma, inserito solo con il D.Lgs. 12/09/2007 n. 169, con il quale il legislatore  ha reintrodotto, sia pure in via subordinata, la modalità di vendita secondo le regole del codice di rito purché tale modalità sia esplicitamente prevista nel programma di liquidazione del curatore.

Quindi, il legislatore aveva previsto, in origine, che tutte le vendite fallimentari fossero effettuate non più con incanto o senza incanto, ma con qualunque forma e, in primis, a trattiva privata, purché l’attività di liquidazione fosse preceduta da un razionale programma di liquidazione predisposto dal curatore e approvato dal giudice, previo parere del comitato dei creditori, con l’obbligo però di ricorrere a procedure competitive (anche avvalendosi di soggetti specializzati) sulla base di stime effettuate da operatori esperti e con l’adozione di adeguate forme di pubblicità.

Tale assetto normativo, che è quello attualmente vigente, prevede dunque che il curatore possa adottare sia le modalità di vendita deformalizzata sia quelle assoggettate alle regole del codice di rito, ma, una volta effettuata la scelta (debitamente autorizzata dagli organi di vigilanza e controllo) gli effetti che ne derivano non possono che essere gli stessi.

In buona sostanza, se nel fallimento non si adottano più le norme del codice di procedura civile, ma, al contempo, si qualificano le vendite come “forzate”, occorre certamente reperire lo strumento atto a conseguire lo scopo. Da ciò l’introduzione della norma dell’art. 108 secondo comma L.F. e di quella (successivamente immessa) dell’art. 182, quinto comma, L.F. per l’ipotesi di concordato preventivo con cessione dei beni.

Il sistema così delineato contiene tutti gli anticorpi atti a conseguire gli obiettivi della trasparenza e del massimo realizzo che la legge si prefigge, perché la vendita deformalizzata (i.e. a trattativa privata, a licitazione privata, con asta informale e così via) deve essere preceduta dalla stima di un esperto, soggiace al controllo e alla vigilanza del C.d.C. e del G.D. in tutte le fasi del procedimento ed obbliga l’adozione di procedure competitive. Se si considera poi che, con l’eventuale scelta del curatore di prevedere che nel programma di liquidazione si possa optare per la vendita attuata secondo le disposizioni del codice di procedura civile, appare evidente come al curatore medesimo sia offerto il massimo ventaglio possibile di opportunità, tutte dotate di pari dignità.

La vendita con subentro nei contratti pendenti.

Quanto è stato fin qui descritto, rappresenta una chiave di lettura generalmente condivisa perché conseguenza dell’ossequioso rispetto dell’art. 12 delle preleggi (tenore letterale, ratio legis, principi generali dell’ordinamento giuridico) come emerge, di volta in volta, dalla lettura delle relazioni accompagnatorie ai provvedimenti di emanazione o modifica delle norme dell’ordinamento e dunque accolta dalla dottrina di gran lunga prevalente, oltre che da giurisprudenza pressoché unanime (1).

Nulla quaestio allora?

In realtà il percorso largamente condiviso fino a questo punto, si biforca poi su due strade divergenti allorquando ci si trovi dinanzi alle disposizioni dell’art. 72 L.F. che riguardano i contratti pendenti, con particolare riferimento a quelle che disciplinano il preliminare di acquisto di un immobile destinato ad abitazione principale o a sede principale dell’attività dell’acquirente.

È noto infatti che, in questa ultima ipotesi, il curatore non ha facoltà di scelta fra lo scioglimento del contratto e la sua esecuzione, essendogli imposto ex lege il subentro, sia pure a condizione che la vendita sia stata effettuata a “giusto prezzo” perché, in caso contrario, vi è la salvaguardia dettata dall’art. 67, terzo comma, lettera b).

Ebbene, nella suddetta ipotesi, la giurisprudenza di legittimità (Cass, 8 febbraio 2017 n. 3310) e parte della giurisprudenza di merito (Trib. Prato, decreto 20 aprile 2010 e decreto 10 marzo 2011; Trib. Verona, sentenza 23 novembre 2011) ha applicato direttamente la norma dell’art. 108 L.F. sul presupposto che, in ogni caso, le vendite effettuate nel corso della procedura di fallimento devono considerarsi “vendite forzate” (ed a maggior ragione quando la vendita viene imposta al curatore) mentre altri, come il Tribunale di Milano (Decreto 21 settembre 2017), hanno recisamente contestato la natura di vendita forzata, sostenendo la natura meramente privatistica (con conseguente inapplicabilità della disposizione del secondo comma dell’art. 108 L.F.) delle vendite effettuate dal curatore con subentro nei contratti pendenti.

Il passaggio chiave, con il quale la sezione seconda del Tribunale meneghino si discosta apertamente dalla giurisprudenza della Suprema Corte, è il seguente: “Vi è una sostanziale differenza tra la situazione del curatore che procede a vendere un immobile ex art. 107 L.F. con atto notarile, previe stima, adeguata pubblicità e procedura competitiva, essendo tale vendita qualificabile come vendita “fallimentare” anche se realizzata in forma privatistica, e la situazione del curatore che subentra in un contratto preliminare di compravendita pendente al posto del fallito, subentro in cui il curatore si vincola alla legge del contratto ed è tenuto ad adempiere a tutte le varie obbligazioni che facevano carico al fallito (compresa, ad esempio, quella di liberare l’immobile da ipoteche pagando il creditore ipotecario iscritto)”.

La motivazione della scelta di campo è fornita poco oltre e si concretizza nell’affermazione secondo la quale “opinare diversamente potrebbe determinare una ingiustificata lesione degli interessi del creditore ipotecario, il quale, in violazione del diritto di sequela, che dovrebbe consentirgli di rivalersi sull’immobile acquisito dal terzo, si vedrebbe costretto a concorrere solo sulla frazione del prezzo-valore dell’immobile pagato dal promissario acquirente al curatore, tenuto conto che nella fattispecie in esame non sono più recuperabili gli acconti già pagati dal promissario al fallito quando era in bonis”.

Chi scrive, dopo aver preso atto che anche il Tribunale di Milano aderisce alla tesi secondo la quale tutte le vendite effettuate ai sensi del Capo VI sopra richiamato sono “vendite forzate”, dissente fermamente dalla tesi secondo la quale tale qualificazione dovrebbe venire meno proprio quando essa acquista maggior valore perché volta a tutelare i diritti del contraente più debole. E ciò per motivi giuridici, etici ed economici.

La contraria tesi sostenuta dalla Suprema Corte non fa altro che confermare l’appena acclarato principio secondo il quale se a tutte le vendite effettuate nell’ambito delle procedure concorsuali deve essere riconosciuta la natura di “vendita forzata” a maggior ragione analoga natura la devono possedere quelle obbligatorie per legge, al primo posto delle quali vi è proprio quella disciplinata dall’art. 72/8 L.F.

Sotto il profilo etico perché, quando vi è un’insolvenza, molti sono i soggetti penalizzati e dunque se si deve tutelare qualcuno è eticamente corretto porsi al fianco del soggetto più debole e non del più forte, nel rispetto dei principi generali fissati dal nostro ordinamento giuridico ed in particolare al principio di solidarietà sancito dall’art. 2 della Costituzione. Tanto più quando, come nel caso di specie, la disciplina normativa contiene gli anticorpi necessari ad evitare possibili abusi.

Ma tale scelta appare anche opportuna sotto il profilo dell’interesse economico collettivo.

La circostanza che i soggetti finanziatori, una volta eseguito il finanziamento, si possano disinteressare delle sorti del soggetto finanziato, sapendo che comunque ci sarà qualcun altro sul quale rivalersi quando l’immobile sarà venduto, non pare meritevole di così incondizionata tutela come quella che il Tribunale di Milano vorrebbe attribuire.

Un soggetto professionalmente qualificato come in genere lo sono (o dovrebbero essere) le aziende di credito, non può esimersi dal tenere sotto vigile discreto controllo le sorti del finanziamento e la capacità di rimborso che il bene oggetto del preliminare di compravendita può consentire. Ed allora niente impedirebbe che le clausole contrattuali del finanziamento prevedessero che, degli acconti versati dal promittente acquirente, una parte dell’importo dovesse essere obbligatoriamente destinato alla riduzione del debito di finanziamento, in modo da costringere anche l’imprenditore a tenere sotto controllo l’economicità della sua attività, evitandogli le conseguenze nefaste che una gestione antieconomica induce anche nel sistema economico generale.

Al contrario, uno stato efficiente, si deve dotare di norme idonee ad indirizzare, per quanto possibile, lo svolgimento dell’attività economica secondo modelli virtuosi, tali da orientare lo svolgimento delle attività economiche secondo criteri di pubblica utilità.

Conclusioni.

Da quanto sin qui esposto possiamo trarre le seguenti conclusioni:

1)      L’attuale sistema normativo affida al curatore del fallimento ed al liquidatore giudiziale della cessione dei beni (per il richiamo operato dall’art. 182 quinto comma L.F.) la scelta delle modalità di vendita ai sensi del primo o secondo comma dell’art. 107 L.F. ivi inclusa la vendita a trattativa privata purché adottata tramite procedure competitive.

2)      Il curatore può subentrare nei contratti pendenti sia nell’ipotesi in cui la legge lo obblighi a farlo (art. 72/8 L.F.) sia che subentri volontariamente, purché, in quest’ultimo caso, siano state esperite le procedure competitive che avrebbe dovuto adottare in ogni altro caso di vendita a trattativa privata.

3)      Il giudice delegato, una volta effettuata la vendita e pagato il prezzo, deve ordinare, con decreto, la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni pregiudiziali gravanti il bene ceduto, come prescritto dal secondo comma dell’art. 108 L.F., perché le vendite effettuate nelle procedure concorsuali sono sempre “vendite forzate”. E ciò indipendentemente dalla circostanza che la vendita stessa sia stata effettuata tramite contratto o con emissione di decreto di trasferimento.

Sarebbe comunque auspicabile che, al fine di dirimere le incertezza ancora presenti nella tematica in discorso, il legislatore delegato volesse offrire un chiarimento definitivo, salvo che la Suprema Corte, a Sezioni Unite, non prenda infine posizione nel giudizio che è presumibilmente pendente contro il decreto del Tribunale di Milano del 21 settembre 2017 a cui si è fatto più volte riferimento nel corso del presente lavoro.

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