Cram down nel concordato fallimentare – Tribunale di Firenze

Con un precedente articolo (Tribunale di Firenze: cram down anche nel Concordato Fallimentare) avevamo compiutamente illustrato un intevento del Tribunale di Firenze in merito all’estensione in via analogica del cram down tributario e contributivo al Concordato Fallimentare. La decisione era stato assunta in un provvedimento strumentale e non decisorio della “procedura di concordato”.

Il Tribunale ha definitivamente confermato tale assunto con il decreto di omologazione del concordato fallimentare di che trattasi (Ordinanza R.G. 10935/2022).

Le motivazioni a supporto della decisione sono state confermate in pieno.

Il concordato fallimentare: il voto negativo dell’Agenzia delle Entrate

Nell’ambito di una procedura fallimentare, è stata presentata una domanda di concordato, sottoposta alla votazione dei creditori. Il tutto con il parere favorevole del Curatore, che nella propria relazione ex art. 125 afferma quanto segue: “Dai calcoli esposti emerge, quindi, che:

1) la liquidazione fallimentare, in entrambe le ipotesi, non è in grado di produrre alcuna risorsa a favore dei creditori chirografari, mentre la proposta concordataria grazie all’apporto di finanza esterna consente un riparto di € 30.922, pari al 2,00% a favore dei chirografari, comprensivi dei privilegi incapienti;

2) anche per quanto attiene i creditori privilegiati si verifica che la proposta risulta migliorativa, sia per i privilegi ipotecari, sia per i privilegi generali mobiliari (vds. paragrafo 5);

3) non si riscontra alcuna alterazione dell’ordine delle cause legittime di prelazione.”

Tuttavia, la votazione dei creditori non ha raggiunto le maggioranze prescritte per l’approvazione, a causa del voto negativo dell’Agenzia delle Entrate e dell’Agenzia delle Entrate-Riscossione per conto degli enti da essa rappresentati. Nella relazione sui voti del curatore si legge che “il voto negativo espresso dall’Agenzia delle Entrate e dall’Agenzia delle Entrate-Riscossione per conto dell’amministrazione finanziaria stessa ed anche per conto degli enti gestori di forme di previdenza obbligatorie è determinante ai fini del raggiungimento delle maggioranze“.

La società proponente nella domanda aveva richiesto l’applicazione in via estensiva del cram down. Più precisamente, la proponente “intende avvalersi dei principi di cui alla modifica legislativa introdotta agli artt. 180 e 182 bis L.Fall., con il DL 07/10/2020 n.125, convertito con modificazioni dalla L. 27/11/2020 n.159, nella computazione dei voti laddove pervenga una dichiarazione di dissenso alla proposta da parte dell’amministrazione finanziaria, che ritiene applicabile in via analogica-estensiva anche al concordato fallimentare e consente di considerare omologato un concordato pur in presenza di un voto contrario dell’Amministrazione Finanziaria“.

La motivazione per il cram down

Come noto la L. 159/2020 ha introdotto il c.d. cram down nella legge fallimentare sia per quanto attiene il concordato preventivo (art. 180) sia per l’accordo di ristrutturazione (art. 182-bis). A sua volta la L. 176/2020 ha modificato l’art. 12 della L. 3/2012 introducendo il medesimo istituto con riferimento all’accordo di composizione della crisi.

Niente è stato previsto per il concordato fallimentare.

Tale silenzio del legislatore ha ingenerato dubbi circa la possibilità di applicare in via estensiva o analogica, le modifiche apportate dai predetti testi normativi alla procedura di concordato fallimentare.

La motivazione del Tribunale si dipana risolvendo varie questioni:

1) è legittimamente applicabile un’interpretazione analogica alla norma nel caso di specie, anche perchè le norme in questione non hanno carattere di eccezionalità sebbene introdotte con provvedimenti emergenziali quali erano la L. 159/2020 e la L. 176/2020, emenate in pieno periodo COVID. Inoltre, tali norme semplicemente anticipano le norme già previste nel Codice della Crisi all’art. 48, comma 5, e all’art. 80 per il concordato minore.

2) non appare ostativo il fatto che l’art. 128 l.f. non preveda alcunchè in merito al cram down, potendo trattarsi della conseguenza di una mera omissione.

3) più problematico è il fatto che il concordato preventivo, l’accordo di ristrutturazione e l’accordo di composizione della crisi siano strumenti volti a consentire la tempestiva emersione e gestione della crisi d’impresa, obiettivo invece non più perseguibile nel concordato fallimentare. Tuttavia, occorre verificare la ratio ispiratrice dei vari istituti giuridici in esame e la reale funzione a cui sono destinati.

La causa e la ratio

4) la causa che informa tutti questi strumenti è indubbiamente la negozialità. Si tratta di misure volte all’individuazione di soluzioni che consentano all’imprenditore, sotto il controllo di legalità del Tribunale, di superare lo stato di crisi offrendo ai creditori maggiore utilità rispetto all’alternativa soluzione liquidatoria e disgregativa del patrimonio. Il concordato fallimentare (sebbene con una sua struttura peculiare) è un istituto improntato agli stessi principi.

5) pertanto, l’accordo di ristrutturazione, l’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento, il concordato preventivo ed il concordato fallimentare sono istituti sottesi dalla medesima ratio: il debitore o terzi possono concordare, sia pur con forme e modalità differenti, con i creditori una forma di risoluzione che riservi loro un trattamento migliore rispetto all’alternativa liquidatoria.

6) “In tale ottica, l’applicazione della disciplina del cram down fiscale si attaglia perfettamente a tutti questi istituti, atteso che attribuisce al Tribunale il potere di evitare che la volontà negativa dell’amministrazione finanziaria blocchi la prosecuzione di una proposta di composizione avanzata ai creditori da parte di terzi o del debitore in modo ingiustificato in quanto l’alternativa liquidatoria sia, di fatto, meno conveniente per la stessa amministrazione e per gli altri. L’applicazione analogica di tale disciplina al concordato fallimentare, per le ragioni predette, è perfettamente ammissibile.”

7) resta la questione della dizione letterale “mancanza di voto” e di “mancanza di adesione” ai fini del cram down, che aveva generato non pochi dubbi. La problematica è risolta dall’intervento legislativo del D.L. 118/2021 laddove all’art. 180 l.f. le parole “il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di voto” sono state sostituite con “il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione”.

Conclusioni

Il Tribunale conclude che “Alla luce di tali notazioni che attestano la ricorrenza sia della convenienza che della decisività del voto, il concordato fallimentare in oggetto può ritenersi approvato. ed è omologabile indipendentemente dal voto contrario dell’amministrazione finanziaria e degli enti gestori di forme di previdenza obbligatorie.

TESTO COMPLETO DEL DECRETO DI OMOLOGAZIONE