Fallimento: la transazione ed il parere contrario del Curatore

Il presente articolo ha lo scopo di riflettere sul comportamento che il curatore deve tenere in presenza di una proposta di transazione o ad operazioni di gestione straordinaria che non condivide. Ne consegue un’indagine sui poteri degli organi della procedura ed in particolare del Curatore.

Il caso pratico da cui ho preso spunto è il seguente: nel corso di una causa civile promossa dalla Curatela per il recupero di un credito (ma potrebbe trattarsi tranquillamente di qualsiasi azione attiva o anche stragiudiziale), la controparte avanza ufficialmente una proposta di transazione al legale della procedura, che il Curatore non ritiene congrua.

Cosa deve fare il Curatore?

La legge fallimentare

Come noto l’art 35 l.f. (Integrazione dei poteri del Curatore) dispone che “Le riduzioni di crediti, le transazioni, (…) e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori. Nel richiedere l’autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta. Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano già stati autorizzati dal medesimo ai sensi dell’articolo 104 ter comma ottavo (…).”.

Di primo acchito sembrerebbe che il Curatore debba sottoporre al Comitato (o al Giudice Delegato ai sensi dell’art. 41, co. IV in caso di mancata nomina o non funzionamento) apposita istanza corredata del proprio parere. Acquisita l’autorizzazione e prima di procedere con l’esecuzione, deve essere informato il giudice delegato.

Ma, se il Curatore non è d’accordo? Ovvero ritiene non congrua e vantaggiosa la proposta transattiva? Deve comunque sottoporla al comitato per l’autorizzazione?

A mio giudizio, la risposta non può che essere negativa: vediamo perché.

La riforma

La riforma della legge fallimentare attuata con il D.Lgs. 5/2006 ed i successivi numerosi interventi ha profondamente modificato i ruoli degli organi della procedura. Nella vecchia formulazione l’art. 25 rubricato “Poteri del Giudice Delegato” stabiliva che il Giudice Delegato aveva la direzione delle operazioni e la vigilanza sull’operato del curatore. In maniera analoga l’art. 31 “Poteri del Curatore” prevedeva per il curatore l’amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la direzione del Giudice Delegato.

Ciò non comportava una vera e propria subordinazione del Curatore al Giudice, ma quest’ultimo aveva sicuramente nelle sue mani il potere decisorio.

Dopo la riforma, il medesimo art. 25 non riconosce più al giudice il potere direzionale, ma le funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura. Per di più, il nuovo art. 31 ora rubricato “Gestione della procedura” prevede che “il curatore ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite”.

La relazione illustrativa del D.Lgs. 5/2006 ha correttamente evidenziato che “il giudice delegato non è più l’organo motore della procedura, essendo stata sostituita l’attività di direzione con quella di vigilanza e controllo”, ed ha precisato che “questi poteri sono stati rafforzati in funzione di verificare che la maggiore autonomia gestionale del curatore non si risolva in una gestione incontrollata”.

Ne consegue che il curatore non è più un mero esecutore ma è l’organo di amministrazione vero e proprio, e come tale autorizzato ad effettuare le “scelte” che egli ritiene più consone per la procedura.

Ordinaria e straordinaria amministrazione

In ogni caso, gli atti gestori vengono ancora suddivisi in atti di ordinaria ed atti di straordinaria amministrazione. Gli uni finalizzati alla conservazione ed al miglioramento del patrimonio fallimentare. Gli altri sono quelli astrattamente idonei a causare la diminuzione o la dispersione del complesso dei beni da destinare alla liquidazione.

Fino alla riforma, il potere autorizzativo per gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione era demandato al Giudice Delegato ed al Tribunale (vds. art. 35 ante-riforma), con il parere obbligatorio e non vincolante del Comitato dei Creditori. Oggi, il potere di autorizzazione preventiva è stato attribuito al Comitato dei Creditori. Al Giudice Delegato è stato attribuito un potere di controllo di legittimità, senza alcun diritto di entrare nel merito della convenienza dell’operazione. Infatti, il giudice deve essere solo informato ed ovviamente esercitare le proprie funzioni di vigilanza e controllo, ma non decisorie: non ha il potere per farlo.

Funzione dell’autorizzazione

Ma qual è la funzione di tale autorizzazione? La dottrina e la giurisprudenza pronunciatasi sul punto hanno evidenziato che il potere di autorizzazione va inteso in senso amministrativistico, ovvero è destinato a rimuovere un ostacolo al compimento di un atto:

• “natura amministrativa e ordinatoria” Cass. 5672/1996;
•  “si tratta di provvedimento che non incide su diritti soggettivi, risolvendosi nella abilitazione del Curatore a compiere un atto negoziale, senza assumere di per se rilevanza esterna” Cass. 15094/2005 e Cass. 9489/2002;
• “il decreto … integra un atto di volontaria giurisdizione che si inquadra nell’espletamento di funzioni tutorie” Cass. 8224/1987;
• Il provvedimento del Tribunale, con cui il curatore del fallimento viene autorizzato al compimento di un atto, ai sensi di cui all’art. 35 (…) ha valore di atto interno alla procedura che non assume alcun contenuto di accettazione della proposta contrattuale da parte di tale organo Trib. Milano 18.02.1993 –
• (N.B.: si tratta di pronunce relative al vecchio testo dell’art. 35, ma la sostanza della funzione autorizzativa non cambia).

In ogni caso, il curatore ha sempre la piena titolarità dell’atto di straordinaria gestione, sebbene autorizzato dal comitato dei creditori.

Si veda di recente Trib. Bari 22/02/2016 che riepiloga bene il tutto: “i provvedimenti autorizzatori di cui all’art. 35 l.f. si collocano nell’ambito delle funzioni, definite tutorie, (…) le quali valgono ad integrare i poteri negoziali del curatore fallimentare abilitandolo a compiere un determinato atto e consistono nella rimozione del limite posto all’esercizio della facoltà o del potere, di cui il curatore è investito.”

Infatti, come da consolidato orientamento della Cassazione, l’art. 35 (sia nella nuova che nella vecchia formulazione) è dettato solamente nell’interesse dell’amministrazione fallimentare e l’eventuale mancanza di autorizzazione è causa di annullabilità di un atto (e non di nullità) e può essere fatta valere solo dall’amministrazione fallimentare e non dal terzo contraente (vds. tra l’altro Cass. 13242/2015).

Ne consegue anche che il Curatore, una volta acquisita l’autorizzazione al compimento di un determinato atto di gestione straordinaria, può decidere di non compierlo, assumendosene ovviamente la responsabilità. Di questo avviso anche il Trib. Milano 06/07/2015 per il quale “la stipulazione di un negozio transattivo non può ritenersi efficacemente conclusa qualora all’autorizzazione del giudice delegato non sia seguita espressa manifestazione di volontà del curatore – organo di per sé solo legittimato a contrarre per il fallimento ex art. 35 l. fall. – di accettazione della proposta della controparte.”.

Il comportamento del Curatore

Ma, in definitiva, come deve comportarsi il Curatore di fronte ad una proposta transattiva che ritiene non conveniente per la procedura?

Ci sono diverse possibili soluzioni.

1. Il Curatore “Ponzio Pilato” potrebbe sottoporre la proposta al Comitato con il proprio parere negativo; se il Comitato autorizza, ne informa il Giudice e successivamente conclude la transazione.
   In realtà, a mio avviso, tale comportamento non elimina eventuali profili di responsabilità. Infatti, se è vero che il Curatore è il soggetto con la piena titolarità al compimento dell’atto, diventa sempre e comunque responsabile per la non convenienza di un atto transattivo, nonostante l’autorizzazione del comitato a cui, tra l’altro, ha dato parere negativo sulla convenienza . In sostanza è come se il curatore si spogliasse di un potere decisorio per attribuirlo ad un altro organo, cosa che la legge ovviamente non consente.
2. Il curatore sottopone al Comitato la non autorizzazione a concludere la transazione (risposta ripresa da Fallco-Forum). Si tratta di chiedere di di essere autorizzato a non transare alle condizioni proposte. A mio modesto avviso sono sollevabili almeno un paio di obiezioni:
   • primo, se il Comitato invece non autorizza la “non autorizzazione”? e di conseguenza autorizza la conclusione della transazione alle condizioni proposte dal debitore? Il Curatore non ha risolto un bel nulla;
   • secondo, così comportandosi il Curatore si comporta come nell’ipotesi precedente, ovvero non fa altro che cercare di spogliarsi delle proprie responsabilità e dei propri poteri, ma questo non si può fare.
3. Il Curatore rifiuta tout court la proposta transattiva rispondendo direttamente al proponente ed informando del fatto gli organi della procedura (considerato che il Curatore amministra sotto la vigilanza del Giudice Delegato e del Curatore).
4. Il Curatore sottopone al Comitato la proposta transattiva con parere negativo, facendo presente che si riserva di non concludere la transazione in virtù dei poteri di amministrazione del patrimonio riconosciutigli dalla legge. Se il Comitato invece autorizza la transazione, informa il Giudice Delegato evidenziando le proprie intenzioni di concludere o meno la transazione.

Mi sembra superfluo sottolineare che la mia preferenza va a favore delle soluzioni numero 3 e 4.

Per concludere, non dimentichiamoci mai che il curatore deve fare il curatore, il giudice deve fare il giudice ed il comitato (se nominato) deve fare il comitato! Ognuno nei limiti delle prerogative che la legge riconosce.

Dott. Massimo Cambi